Les dispositifs anti-corruption : sont-ils à la hauteur du défi ?
L’article aborde l’évolution de la législation anti-corruption en France jusqu’à la promulgation de loi Sapin II en 2016.
L’article se penche ensuite sur la portée de la loi Sapin II, soulignant ses obligations, son caractère extraterritorial puis les récentes initiatives de l’Union européenne pour lutter contre la corruption.
La première partie permettra de mettre en avant les principes fondamentaux de la lutte anti-corruption, détaillant les différents aspects de la corruption et son impact sur la société.
La seconde partie insistera sur l’importance de la gouvernance et de la cartographie des risques dans la mise en œuvre des dispositifs anti-corruption. Elle soulignera le rôle crucial de l’organe de direction dans la définition et la mise en place de mesures anti-corruption, tout en notant les limites de la loi Sapin II, notamment son champ d’application réduit aux grandes entreprises.
En conclusion, l’article met en avant la maturité croissante des entreprises dans la mise en place de dispositifs anti-corruption, soulignant leur importance pour la transparence, l’éthique et la conformité.
Introduction
Il y a ces faits d’histoire qui ont permis de mettre en lumière les dérives de la corruption, tel que le scandale des décorations de 1887 qui mit en exergue le délit de trafic d’influence dont s’est rendu coupable le gendre du président de la République Jules Grévy, qui échangeait volontiers des médailles de la Légion d’Honneur contre des participations dans ses entreprises. De cela a résulté la légifération sur le trafic d’influence en 1989. Ce sont les prémices de l’ensemble des lois et organes de surveillance et d’autorité qui régissent la lutte contre le blanchiment, la corruption et le financement du terrorisme que nous connaissons aujourd’hui.
Il aura tout de même fallu attendre plus d’un demi-siècle avant que naisse la Commission d’Accès aux Documents Administratifs (CADA) en 1978 qui permettra d’instaurer un contrôle à l’accès des particuliers aux documents administratifs. C’est une des premières autorités administratives indépendantes. Arriveront ensuite les lois qui régiront la vie politique, avant toute chose, telles que celle du 13 juillet 1983 et celle du 11 mars 1988. La première interdit aux fonctionnaires de prendre parti dans des entreprises soumises au contrôle de leur administration. La seconde porte sur la transparence financière de la vie politique et sera à l’origine de la création de la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques.
La loi Sapin I relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques donne naissance au Service Central de Prévention de la Corruption (SCPC) en 1993, ancêtre de l’Agence Française Anti-corruption (AFA). Elle est soutenue d’abord par la réglementation adaptée aux entreprises au travers de la Convention pénale sur la corruption du Conseil de l’Europe datant du 27 janvier 1999 et entrée en vigueur en France le 1er août 2008, puis subséquemment par l’adoption de la loi Sapin II du 8 novembre 2016 pour la transparence, l’action contre la corruption et la modernisation de la vie économique.
Cette dernière loi s’accompagne de la création de l’AFA, placée sous la double responsabilité du ministre de la Justice et du ministre chargé du Budget. Ayant pour rôle de prévenir et de détecter les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêts, de détournement de fonds publics et de favoritisme. Nous noterons également qu’avant le récent scandale de corruption qui a touché des membres du parlement européen soupçonnés d’avoir perçu des fonds du Qatar et du Maroc, Bruxelles, avec à la tête de la commission la présidente Ursula Von Der Leyen, avait promis d’« éradiquer la corruption » au sein de l’Europe en prenant « des mesures pour mettre à jour le cadre législatif de lutte contre la corruption ». Ainsi un nouveau dispositif législatif a été présenté au mois de mai 2023.
Penchons-nous ici sur la loi Sapin II pour saisir les raisons de son adoption, son contenu et pour savoir si elle répond aux enjeux actuels de l’anti-corruption. Afin de nous aiguiller et de nous partager des retours d’expériences concrets, nous avons eu le privilège de recenser les témoignages de Madame Monika CWIERTNIA, Directrice Conformité et Sécurité financière chez Orange Bank et Monsieur Xuan PHAN, Responsable Anticorruption et Responsable Conformité filiales AXA France.
1. L’anti-corruption au cœur des problématiques des entreprises
1.1 Les principes fondamentaux
La corruption, qui peut être active ou passive, désigne le processus pour une personne investie d’une fonction prédéfinie dans le domaine public ou privé, de requérir ou d’accepter un don ou un avantage quelconque d’un tiers externe en vue de réaliser, ou en s’abstenant de réaliser, une action relevant de ses fonctions. Elle peut revêtir plusieurs façons comme l’indique les missions de l’AFA : trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme. [1]
La corruption est un mécanisme susceptible d’impacter toutes les strates de la vie sociale, politique et économique. Elle érode les fondements même de ce qui caractérise la société démocratique, en somme l’état de droit, en affectant profondément et de manière négative la stabilité et la prospérité, garant de développement durable. Par conséquent, il est crucial pour une société qui se veut pérenne, de s’attaquer à la racine de ce fléau en apposant un cadre légal clair et abouti. Il est tout aussi primordial que soient concernés tous ses acteurs dans le respect des lois adoptées. Pour Xuan PHAN, le classement de la France, 22ème à l’index de corruption Transparency International, « montre que nous pouvons faire mieux » d’autant plus que la France stagne autour de la 20e place depuis plusieurs années, pointant le chemin qui reste à parcourir.
Outre la sensibilisation par différents moyens, la sanction reste un moyen de dissuasion fort. L’article 17 de la loi Sapin II précise de façon stricte le champ d’application des sociétés concernées par les obligations anti-corruption de la loi Sapin II. Le texte de loi vise ainsi « les présidents, directeurs généraux et gérants des sociétés employant au moins cinq cents salariés, ou appartenant à un groupe de sociétés dont la société mère a son siège social en France et dont l’effectif comprend au moins cinq cents salariés, et dont le chiffre d’affaires ou le chiffre d’affaires consolidé est supérieur à 100 millions d’euros ». L’AFA a produit un guide pour les entreprises n’atteignant pas ces critères (PME et ETI).
Pour Monika CWIERTNIA, « au-delà des sanctions qui peuvent toucher un scope large d’entreprises, c’est également leur réputation » qui est en jeu. Les clients et les partenaires sont de plus en plus attentifs à ne pas faire appel à des sociétés dont l’image est entachée par les scandales de corruption ou de conflit d’intérêt, poursuit-elle, « l’exposition au risque de réputation n’est pas la même suivant la taille de l’entreprise. On voit par ailleurs que les plus grosses entreprises mettent plus de moyens financiers pour faire de la lutte contre la corruption un atout commercial et réputationnel ».
Le caractère extraterritorial de la loi Sapin II est un autre de ses atouts majeurs pour lutter contre la corruption à l’échelle internationale. Elle permet ainsi à la France de contrebalancer les législations américaine FCPA et anglaise UK Bribery Act. A titre d’exemple, le 20 juin 2022, la Convention Judiciaire d’Intérêt Public (CJIP) et le Tribunal Judiciaire de Paris ont reconnu la société IDEMIA France coupable de faits de corruption d’agent public de haut niveau et d’emploi d’éléments de dissimulation en vue de l’obtention du marché de cartes d’identité des citoyens du Bangladesh.
Vont également être dans le périmètre de la loi les administrations de l’État, des collectivités territoriales, de leurs établissements publics et sociétés d’économie mixte, et des associations et fondations reconnues d’utilité publique. Les obligations anti-corruption de la loi Sapin II se traduisent aussi dans le domaine public « aux présidents et directeurs généraux d‘établissements publics à caractère industriel et commercial employant au moins cinq cents salariés, ou appartenant à un groupe public dont l’effectif comprend au moins cinq cents salariés, et dont le chiffre d’affaires ou le chiffre d’affaires consolidé est supérieur à 100 millions d’euros. »
Les piliers de la loi Sapin II se définissent au travers de trois lignes directrices :
- L’engagement de l’instance dirigeante, soit l’engagement à la tête de l’organisation par un devoir d’exemplarité et de promotion du dispositif anti-corruption,
- La connaissance des risques par une cartographie précise et complète des risques liés à la corruption, considérée comme élément fondamental et central du dispositif,
- La gestion des risques via leur prévention, leur détection, le contrôle et l’évaluation du dispositif de conformité.
Selon Xuan PHAN, l’entrée en vigueur de la loi Sapin II a constitué « un grand bouleversement pour la plupart des entreprises concernées qui ne disposaient pas de dispositif de prévention de la corruption aussi élaboré que celui exigé par la Loi Sapin II, voire qui n’avait pas de dispositif tout court ». Rappelons que le périmètre de la loi Sapin II concerne toutes les entreprises quelques soient leurs natures d’activités. Pour le secteur financier en revanche, l’impact a été différent avec un défi particulier à relever : « celui de déployer une nouvelle réglementation à côté de réglementations existantes avec notamment des points communs ». Ainsi en application de la Directive Solvabilité 2, les entreprises d’assurance doivent se doter d’une Fonction clé Conformité, qui a pour objectif principal de maîtriser les risques de non-conformité, définis comme « le risque de sanction législative et réglementaire, de perte financière significative ou d’atteinte à la réputation qu’engendre le non-respect des dispositions légales, réglementaires et administratives applicables aux activités de l’entreprise”. Il s’agit autant que possible de s’appuyer sur ce qui existe (ex : la LCBFT pour l’évaluation des clients, les processus achats pour l’évaluation des fournisseurs) et de spécifier ce qui correspond à la lutte contre la corruption, plutôt de que créer de nouveaux processus de conformité en partie redondants.
D’après Monika CWIERTNIA, « La loi Sapin I a donné un cadre, c’est une législation coup de poing exprimant ainsi une volonté forte des autorités publiques de dire stop aux pratiques abusives ». Tout en s’appuyant sur un cadre ferme instauré par la première loi Sapin, la loi Sapin II insuffle un nouvel élan dans la lutte contre la corruption grâce à des mesures fortes à destination des entreprises concernées.
- 2 L’importance de la gouvernance dans le déploiement d’un dispositif
En se référant de façon pragmatique au Code du Commerce, la gouvernance comme entendue dans l’Article L23-12-1 se définit ainsi : « Est considérée comme instance dirigeante toute instance mise en place au sein de la société, par tout acte ou toute pratique sociétaire, aux fins d’assister régulièrement les organes chargés de la direction générale dans l’exercice de leurs missions. »[2]. Pour Xuan PHAN, l’implication des instances dirigeantes dans la lutte contre la corruption est clé et c’est la raison pour laquelle c’est le pilier 1 de tout dispositif de prévention dans les recommandations de l’AFA, « le sujet doit être abordé régulièrement dans les Comités des Risques, les Comex,… ». Cela passe par l’exemplarité des dirigeants, au même titre que celle des salariés, et il est indispensable de « sensibiliser l’ensemble des métiers exercés au sein de la société en particulier ceux qui ont des liens avec des tiers ». Selon lui, il faut mettre en place « une approche par les risques pour prioriser les actions, dialoguer avec les parties prenantes, créer de la collégialité dans les décisions et partager régulièrement dans le cadre la gouvernance » Ainsi, par exemple, dans le cas d’une entrée en relation, en cas de détection d’un tiers risqué du point de vue corruption, des mesures spécifiques de surveillance accrue peuvent être mises en place.
La loi Sapin II attribue à l’organe de direction une place fondamentale dans l’instauration de politiques de conformité au sein des entreprises. Il a la responsabilité de définir et de mettre en place les mesures nécessaires pour prévenir les risques de corruption, ainsi que de surveiller leur mise en œuvre et de les adapter en cas de changements économiques ou juridiques. Tout manquement à ces obligations peut entraîner une responsabilité pénale de l’organe de direction, soulignant ainsi l’importance de son rôle dans la création d’une culture d’entreprise axée sur l’éthique et la conformité.
Selon Monika CWIERTNIA, « les dirigeants ne sont plus étonnés d’être formés et sensibilisés à ce sujet-là. Comme la conformité avant, la corruption est devenue un thème important et indispensable à la bonne gouvernance des sociétés ». Elle poursuit en indiquant que « l’instance dirigeante est régulièrement informée et suit ce sujet grâce à des revues périodiques du dispositif de corruption, de la cartographie des risques et par le biais de la validation de la politique anti-corruption, de la politique cadeau et de la politique sur les conflits d’intérêts ou encore le suivi des incidents »
La loi Sapin II présente cependant certaines limites qu’il est important de souligner. Tout d’abord, elle se concentre principalement sur les grandes entreprises. En conséquence, les PME ne bénéficient pas de la même réglementation, ce qui peut créer des inégalités et des vulnérabilités dans la lutte contre la corruption. De plus, la loi ne permet pas de lutter efficacement contre la corruption transnationale et contre les entreprises qui opèrent dans des juridictions où la réglementation est faible. Par conséquent, il est essentiel de continuer à développer des outils de lutte contre la corruption qui peuvent s’appliquer à toutes les entreprises, grandes et petites, ainsi qu’à toutes les juridictions, afin de garantir une application équitable et efficace de la loi.
2. L’amélioration des dispositifs anti-corruption afin d’endiguer le risque
2.1 La cartographie des risques au cœur de la lutte contre la corruption
Par principe, il est impossible d’éliminer complètement le risque de corruption. Cependant, il est possible de prévenir autant que possible son apparition ou de le traiter efficacement s’il se produit. Par conséquent, la cartographie des risques de corruption constitue la pierre angulaire du dispositif anti-corruption. Elle permet de définir les mesures de détection et de prévention appropriées en fonction des risques identifiés. Cette démarche implique l’identification, l’évaluation et la hiérarchisation des risques spécifiques à chaque organisation, afin de définir des mesures préventives adaptées pour réduire les risques de corruption. Selon Monika CWIERTNIA, « l’idée est assez claire mais l’application opérationnelle s’avère complexe et nécessite la participation de nombreux acteurs ». De plus, lors d’un potentiel contrôle, la vision des contrôleurs peut sensiblement différer de la vision plus opérationnelle. Il y a un manque de recul et de maturité sur ces sujets qui seront certainement gommés au fur et à mesure du temps.
Selon Xuan PHAN, « la cartographie est l’élément de base car elle est se doit d’être concrète en précisant les situations opérationnelles où le risque de corruption peut apparaître ». Elle doit être construite avec les métiers les plus à même de décrire les situations à risques de corruption dans leurs activités. Une étude réalisée par l’AFA en 2022[3] constate que 90% des entreprises soumises à cette obligation avaient élaboré leur cartographie des risques, et également que 60% des entreprises non soumises l’avaient mise en place. En 2022, ce dispositif a été mis en œuvre dans 76% des entreprises interrogées, contre 53% en 2020, témoignant ainsi de la croissance de la maturité des entreprises en matière de lutte contre la corruption. La cartographie des risques de corruption peut aider les entreprises à identifier les zones à risque au sein de leur organisation et de leur chaîne d’approvisionnement, ainsi qu’à comprendre les facteurs de risque spécifiques à leur secteur d’activité ou à leur zone géographique. La gouvernance de l’entreprise doit promouvoir une culture de lutte contre la corruption pour mettre en place les différentes étapes, ci-dessous, de la cartographie et veiller à leur mise à jour régulière, c’est-à-dire au moins tous les deux ans.
La cartographie des risques doit être formalisée en utilisant un cadre spécifique à chaque entreprise, de manière à faciliter sa compréhension et sa mise à jour par les parties prenantes internes. Elle permettra ensuite de définir toutes les procédures nécessaires à la gestion par les risques.
2.2 La gestion par les risques indispensable à la pérennité des dispositifs
Les dispositions relatives à la maîtrise des risques jouent un rôle central dans la loi Sapin II. Ces mesures obligent les entreprises à mettre en place des dispositifs visant à lutter contre la corruption et le blanchiment d’argent, comprenant notamment des mesures de prévention, de détection et de correction des risques. Cette démarche renforce la responsabilité de l’entreprise en matière de prévention de la corruption, rassurant ainsi les parties prenantes quant à l’intégrité et à la conformité de l’entreprise.
En premier lieu intervient la prévention. Les entreprises doivent mettre en place des mesures adaptées à leur taille, leur activité et leur niveau de risque de corruption ou de fraude, qui découlent de la cartographie des risques. Ces mesures permettront de sensibiliser les employés à ces problématiques et de les habiliter à agir en cas de besoin pour prévenir ces risques. Les mesures de prévention comprennent des formations, des procédures d’évaluation des tiers et l’élaboration d’un code de conduite.
Ensuite intervient la formation. Pour Xuan PHAN « ce qu’impose la loi, c’est de former les populations les plus exposées ». L’AFA complète en recommandant de sensibiliser l’ensemble des populations ». Aussi, poursuit-il, « pour sensibiliser et encore plus, pour former, il est indispensable de donner des exemples concrets. Ainsi la meilleure façon de construire une formation est de s’appuyer sur des exemples qui vont parler aux apprenants en s’appuyant sur les cartographies des risques de corruption, car c’est là que sont répertoriées les situations à risque de corruption. ».
En second lieu intervient la détection des risques. Pour ce faire, les entreprises doivent mettre en place des mesures visant à détecter les risques identifiés précédemment dans la cartographie, soit par le biais de contrôles permettant de repérer des anomalies comptables, soit grâce à des lanceurs d’alerte qui auront utilisé le dispositif adéquat.
Pour Xuan PHAN, les contrôles comptables sont complexes à mettre en place « Malgré un appréciable et utile guide des contrôles comptables proposés par l’AFA, le travail de déclinaison opérationnelle reste un challenge : lien avec la cartographies des risques de corruption, identifications des transactions concernées, embarquement des acteurs concernés, là aussi il faut être pédagogue et instaurer le dialogue avec les différentes parties prenantes » Il faut donc déterminer sa position en tâchant d’être le plus proche possible de ce qui est préconisé. Pour Monika CWIERTNIA, également, « les contrôles comptables nécessitent une évolution constante » et la procédure qui y fait référence est assez complexe à déchiffrer.
En troisième et dernier lieu intervient la remédiation, qui consiste pour les entreprises à prendre des mesures pour corriger les erreurs identifiées par les mesures de prévention mentionnées précédemment. Ces outils de remédiation aident les entreprises à élaborer des plans d’action visant à corriger les erreurs et à suivre la mise en œuvre des mesures correctives.
Ces différentes mesures visant à lutter contre la corruption et les comportements répréhensibles permettent non seulement de renforcer la transparence et l’éthique au sein des entreprises, mais aussi de répondre aux obligations légales en la matière. Elles contribuent également à renforcer la confiance des parties prenantes, y compris des tiers avec lesquels l’entreprise travaille. Le non-respect de ces mesures expose les entreprises à des sanctions pénales et financières, mais peut surtout nuire à leur réputation et affecter leur crédibilité auprès de leurs clients et partenaires.
Conclusion
On observe que les entreprises, qu’elles soient soumises ou non à des obligations légales, mettent en place des dispositifs de lutte contre la corruption de plus en plus matures. Bien que ces mesures soient contraignantes et coûteuses, elles sont indispensables pour lutter efficacement contre la corruption et la fraude. Même les petites et moyennes entreprises (PME) doivent maintenant mettre en place un mécanisme de recueil et de traitement des alertes professionnelles dès qu’elles atteignent un effectif de 50 salariés. Il est également important qu’elles aient une méthode de traitement et une procédure d’enquête en place pour pouvoir réagir rapidement et proactivement et éviter des conséquences potentiellement désastreuses pour leur structure.
Selon Xuan PHAN « La corruption par sa dimension éthique et morale, est un sujet très sensible pour tous les citoyens qui sont aussi clients et consommateurs ». Pour illustrer cela, il est ainsi indéniable que les mesures visant à lutter contre la corruption et d’une manière générale à être conforme à la réglementation, sont devenues un élément clé des appels d’offres. Les grandes entreprises sensibilisent leurs partenaires commerciaux sur la lutte contre la corruption, sur la LCB-FT, le devoir de vigilance, la RSE…. De même, les investisseurs évaluent maintenant la maturité des entreprises sur ces sujets avant d’investir. Se préparer à la conformité est donc essentiel pour éviter de la subir de manière forcée ultérieurement et pour devenir une entreprise plus attractive sur le marché du travail.
L’avenir pour l’anti-corruption est à la fois encourageant et complexe. D’une part, la prise de conscience des dangers de la corruption est en augmentation, et les gouvernements et les organisations internationales ont pris des mesures pour lutter contre la corruption à travers des lois et des conventions internationales. Pour Xuan PHAN, « il y a un paradoxe entre le volet médiatique amplifié par les réseaux sociaux dès lors qu’une affaire de corruption surgit dans l’actualité, le rejet de plus en plus fort des citoyens, et les mesures qui ne sont pas homogènes et parfois pas à la hauteur dans le monde, et même au sein de l’Europe. La France a pris son temps pour lancer Sapin II (2016), mais le dispositif, est plus exigeant que le FCPA (1977) ou UKBA (2010), ses prédécesseurs équivalents américains et anglo-saxons, avec un volet prévention beaucoup plus poussé que ses deux illustres pairs – l’AFA a d’ailleurs produit un excellent document qui les compare en ajoutant aussi la Banque Mondiale. L’Allemagne n’a pas d’équivalent de la loi Sapin II, ce qui peut paraître étonnant pour un pays de cette importance dans et pour l’Europe. Le paquet anti-corruption de l’Union européen en réaction au récent scandale de corruption reste timoré, et peu contraignant pour les Etats, même s’il va dans le bon sens ». D’autre part, la technologie et l’innovation offrent de nouveaux outils pour lutter contre la corruption, tels que la blockchain, l’analyse de données et l’intelligence artificielle. Les outils peuvent aussi servir à propager la corruption mais la technologie ne nous dit pas ce qu’il faut faire.
Malgré les progrès réalisés dans la lutte contre la corruption, ce fléau reste répandu à travers le monde et de nombreux pays font encore preuve d’une insuffisante volonté politique ou de faibles moyens pour la combattre efficacement. La corruption s’est également transformée et a adopté des formes plus sophistiquées, notamment la corruption transnationale et la corruption dans les secteurs numériques. Par conséquent, il est impératif de renforcer les lois et les normes internationales anti-corruption, de renforcer la coordination internationale, de mettre en place des mesures de transparence et de responsabilité au sein des entreprises et des gouvernements, ainsi que de promouvoir une culture d’intégrité et d’éthique à tous les niveaux de la société.
Chez Fincley consulting, nous assurons un accompagnement de qualité, capitalisant sur notre expertise en réglementations, gestion de projet et mise en œuvre de plans d’actions anti-corruption.
Côme DELOME
Consultant
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Sénior Manager
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[1] L’essentiel du guide de l’AFA
[2] Article 23-12-1 du code de commerce
[3] Diagnostic national sur les dispositifs anticorruption dans les entreprises | Agence française anticorruption (agence-francaise-anticorruption.gouv.fr)